(2) 미등기 건물
(가) 일반적인 집행방법
미등기 건물에는 무허가 건물과 아직 사용승인을 받지 못하였으나 사회통념상 이미 건물의 실체를
갖추고 있는 신축 건물이 있다. 미등기 건물에 대하여 경매를 신청하는 경우에는 건물이 채무자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법
131조에서 정한 서면을 붙여야 하다(대결 1995.12.11. 95마1262).
건물소유권보존등기를 함에 있어서는 일반적으로 건물의 표시를 증명하는 건축물대장등본 또는 그
밖의 서면을 붙여야 하며 구분건물의 일부에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 1동의 건물의 소재도, 각층의 평면도와 구분한 건물의
평면도를, 건물 대지상에 여러 개의 건물이 있는 때에는 신청서에 그 대지상의 건물의 소재도를 붙여야 하므로(부등법 132조), 건물에 관하여는
건축물대장 등이 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류에 해당한다.
건축물대장에 의하지 않고 보존등기하는 경우 부동산등기법 131조 2호 후단의 '시·구·읍·면의
장의 서면'(이에 해당하기 위해서는 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 및 건물의 소유자의 이름이나 명칭과 주소나
사무소의 소재지 표시가 기재되어야 한다)이 필요하다. 이 서면에 해당하는 것으로는 ㉠ 지방세법 196조 규정에 의하여 작성된 재산과세대장에
의하여 발급된 건물의 소재와 지번, 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 이름과 주소가 기재된 재산세과세증명서(대판 1999.10.8.
97다45266), ㉡ 건축법 18조 2항의 규정에 의하여 교부받은 건축물 사용승인서(등기예규 901호), 건축공사완료 후 교부된 건축물의
사용검사필증이 있다. 어떠한 서면이 위 건물의 표시를 증명하는 그 밖의 서면에 해당하는지 여부는 당해 등기신청을 받은 등기관이 구체적으로 판단할
사항이나, ㉠ 지방세법 38조 2항 규정에 의하여 교부받은 납세완납증명서, 민원사무처리에관한법령에 의하여 교부받은 세목별과세증명서,
재산세납세증명이나 납세완납증명서, ㉡ 건축법시행령 17조 3항의 임시사용승인서(등기예규 901호), ㉢ 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서,
현장조사서, 사실확인서(대결 1992.12.28. 92그32), ㉣ 사실조회회보, 건축허가서, 공사시방서, 도면(대결 1985.4.1.
85마105), ㉤ 사업계획변경승인서, 건축허가대장, 질의회신 및 감정도면(대결 1984.11.13. 84마81), 건축허가신청서, 건축허가자를
상대로 소유권을 확인한 판결, 건물에 대하여 국가를 상대로 소유권을 확인한 판결 등은 위 서면에
해당하지 않는다.
(나) 민사집행법 81조 1항 2호 단서에 따른 집행방법
종전에는 신청인이 전항에서 말한 서면을 제출하는 것은 사실상 어렵기 때문에, 실무상 미등기
부동산에 대한 경매는 거의 이루어지지 않았고, 미등기 신축건물에 대한 집행 또한 할 방법이 없었는데, 민사집행법 81조 1항 2호 단서의 신설로
미등기 신축건물에 대한 경매가 가능하게 되었다.
위 규정의 신설로 모든 미등기 건물에 대한 경매가 가능하게 된 것이 아니므로, 주의하여야
한다. 만일 건축허가나 건축신고를 하지 아니한 무허가 건물에 대해서도 부동산 집행을 허용함으로써 이를 위한 보존등기가 가능하게 되면 불법
건축물이 양산되어 건축물 관리의 근본 취지가 크게 훼손될 뿐 아니라 절차적인 측면에서도 이러한 건물의 경우에는 그 소유권자를 확인하기 어려운
문제가 있으므로, 신설조항은 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에만 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게
함으로써 경매를 가능하게 한 것이다.
(다) 신설조항에 따른 경매신청절차
① 첨부할 서류 : 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한
강제집행을 신청함에는 ㉠ 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서는 통상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우
건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다), ㉡ 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 ㉢ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할
서류를 첨부하면 족하다(민집 81조 1항 2호 단서). 그 대상이 되는 미등기 건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한
건물(완공된 건물만이 대상이고, 미완성된 건물은 가사 독립한 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 대상에서 제외된다)에 한정되고, 무허가 건물은
그 대상이 아님은 이미 설명한 바와 같다.
② 위 사항의 증명 청구 : 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄
것을 청구할 수 있다(민집 81조 2항).
채권자가 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를
집행법원에 신청할 수 있고(민집 81조 3항), 신청을 받은 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야
한다(동조 4항). 법원의 집행관에 대한 조사명령은 성질상 결정에 해당되며 직무명령의 일종이다.
집행관은 위와 같은 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는
제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민집 82조 1항). 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한
처분을 할 수 있다(동조 2항).
민사집행법 81조 3항·4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 '㉠ 사건의 표시,
㉡ 조사의 일시·장소와 방법, ㉢ 건물의 지번·구조·면적, ㉣ 조사한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과
다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역'에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민집규 42조 1항).
민사집행법 81조 1항 2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 민사집행규칙 42조
1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는
법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다(민집규 42조 2항). 따라서 미등기 건물이 건축신고 또는 건축허가된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는
경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 동일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단할 수밖에 없다.
아울러 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적·구조 등에서 다소 차이가 있으나
사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을
기준으로 등기촉탁을 하여야 하고, 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는
아니된다.
(라) 촉탁서에 첨부할 서면
① 처분제한 등기 촉탁시 부동산등기법 131조의 적용이 배제된다 하더라도 소유권보존등기를 위한
최소한의 요건인 소유자의 증명과 등기능력 있는 부동산 표시가 특정되지 않고는 등기할 수 없으므로, 이에 대한 자료의 제출은 필요하다.
㉠ 건물의 소유자 및 건물의 지번·종류·구조·면적을 증명할 서면(또는 집행관의 조사서면) :
등기부의 공시와 관련하여 부동산등기법에서 인정할 수 있는 건물이란 지붕과 벽 또는 이와 유사한 것을 갖춘 토지에 정착한 공작물로서 쉽게
해체·이동할 수 없는 것이어야 하며, 건물의 개수는 물리적인 구조뿐 아니라 거래 또는 이용의 목적물인 건물의 상태에 의하여 정하여지는 것으로
구체적인 등기능력 여부에 대한 판단은 등기관의 형식적 심사(구분건물은 실질적 심사 가능)에 의할 것이다. 관공서 발행의 인증서면으로 건물의
소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등이 기재되어야 하며 소유자를 특정할 수 있어야 하므로, 건축물대장, 건축물사용승인서,
건축물사용검사필증, 재산세과세증명서 등이 이에 해당한다 할 것이다(등기에규 901호).
소유자의 주민등록번호와 주소를 알 수 있는 서면도 제출하여야 한다. 통상 주민등록등본 등을
제출하면 되고, 법인이나 외국인(주민등록번호가 없는 재외국민 포함)의 경우에는 부동산등기용 등록번호를 제출하여야 한다.
건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못할 경우에는 집행관의 조사서면을 등기촉탁서의 첨부서면으로
제출하여야 한다. 집행관의 조사에 의하여 부동산을 특정하여도 등기능력이 인정되지 않거나 건축 중인 건물 또는 그 건물의 현황이 건축허가서 또는
건축신고서와 부합하지 않은 경우에는 등기관은 등기촉탁을 각하하여야 하므로, 집행관의 조사서면 작성시
건물의 소재와 지번, 종류, 구조, 용도, 면적 등을 구체적으로 적도록 하는 한편 등기능력이
있는지 여부를 미리 판단하도록 한 다음 집행법원에서 이를 확인하는 절차를 거쳐 등기촉탁하는 것이 바람직하다. 결국 부동산의 표시가 특정되고
건축허가서 등과 일치하여야 등기할 수 있을 것이다.
㉡ 건축허가 또는 건축신고 증명서면 : 민사집행법 81조 1항 2호 단서에는 건축허가 또는
건축신고 증명서면을 첨부하도록 하고 있으나, 그 밖에 건물이 완공되어 존재한다는 사실도 확인될 수 있어야 한다.
㉢ 건축법상 사용승인을 받았는지 여부를 증명하는 서면 : 부동산등기법에서 사용승인을 받아야 할
건물로서 승인을 받지 않은 경우에 등기부의 표시란에 그 사실을 적도록 하고 있으므로(부등법 134조 3항 단서), 사용승인을 받았는지 여부만
소명하면 되고, 집행대상인 미등기 건축물이 사용승인의 대상인지 여부에 대한 판단은 필요 없다.
② 따라서 미등기 건물의 처분제한등기의 촉탁서의 첨부서면은, ㉠ 건물의 지번·구조·면적을
증명할 수 있는 경우에는, 소유자 및 부동산표시를 증명하는 서면(건축물대장, 건축물 사용승인서, 건축물사용검사필증, 재산세과세증명서 등),
건축허가서 또는 건축신고서, 건축물 사용승인을 받았는지 여부를 확인하는 서면을 붙여야 한다. ㉡ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 없는
경우에는, 집행관의 조사서면, 소유자임을 증명하는 서면, 건축허가서 또는 건축신고서, 건축물 사용승인여부를 확인하는 서면을 붙여야 한다. 두
경우 모두 소유자의 주민등록번호와 주소를 알 수 있는 서면(주민등록등본 등)을 함께 제출하여야 한다.
(마) 등기촉탁
① 법원이 미등기 건물에 대한 소유권처분제한의 등기를 촉탁함에 따라 보존등기를 하는 경우에는
부동산등기법 131조의 규정의 제한을 받지 않으므로(부등법 134조 3항), 집행법원에서 위와 같은 첨부서류와 함께 등기촉탁을 하였음에도
등기관이 이를 동법 131조의 서면에 해당되지 아니한다고 판단하여 보존등기를 거부하여서는 아니된다. 다만 건축법상의
요건 불비로 사용승인을 받지 못한 건물에 대한 보존등기를 경료할 목적으로 보전처분절차나
매각절차를 악용하는 사례를 방지하기 위하여, 그 보존등기를 함에 있어 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한
때에는 등기부 중 표시란에 그 사실을 적어야 하고(부등법 134조 3항 단서, 등기예규 1065호), 위와 같이 등기된 건물에 대하여 그 이후에
건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 1월내에 그 건물의 소유권등기의 명의인은 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수
있는 서류를 첨부하여 위 표시란 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다(부등법 134조 4항, 6항). 위 말소등기의 신청에는 동법 52조 및
131조의2 2항의 규정을 준용하여 채권자대위권의 행사에 의한 말소등기나 구분건물의 소유자의 다른 구분권자에 대한 대위가 가능하다.
② 위 촉탁에 따른 보존등기는 오직 당해 경매절차만을 위한 등기이므로 매각대금을 납부한 매수인
앞으로의 이전등기를 포함한 일체의 등기는 금지된다는 견해가 있으나, 이러한 등기도 통상의 보존등기와 그 효력이 다르지 않으므로, 그 이후의
등기가 금지되는 것은 아니다. 또 경매신청이 유효하게 취하되거나 경매절차의 취소결정이 확정됨으로써 경매절차가 종료되었다고 하여 그 보존등기의
말소를 촉탁할 것은 아니다.
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